Der verstorbene Erblasser war mit der Beteiligten zu 1 in zweiter Ehe verheiratet. In erster Ehe war der Verstorbene mit der inzwischen bereits verstorbenen Frau 1 verheiratet. Aus dieser (ersten) Ehe sind die Beteiligten zu 2 und 3 hervor gegangen.

Der Erblasser hatte zu Ehezeiten mit seiner ersten Ehefrau ein gemeinschaftliches Testament verfasst, das zunächst nur er unterschrieben hatte. In dem Testament legten beide fest, dass nach dem Tod beider die Kinder (Beteiligte zu 2 und zu 3) bzw. deren Abkömmlinge zu gleichen Teilen erben sollten.

Etwa sechs Jahre später unterzeichnete die erste Ehefrau das Testament mit dem Zusatz „Das vorstehende Testament meines Ehemannes soll auch als mein Testament gelten.“

Der Erblasser übersandte dieses Testament nach dem Tod seiner ersten Ehefrau an das Nachlassgericht, wobei er es als das „gemeinsame Testament von meiner verstorbenen Frau und mir“ bezeichnete.

Ihm wurde ein Erbschein als Alleinerbe erteilt. Etwa 33 nach dem ersten Testament errichtete er ein handschriftliches Testament, in dem er, seine zweite Ehefrau, die Beteiligte zu 1, als Alleinerbin einsetzte.

Nochmals vier Jahre später schlossen der Erblasser und die Beteiligte zu 1 einen notariellen Erbvertrag, in dem sie sich gegenseitig als Alleinerben einsetzten.

Nach dem Tod des Erblassers stellte ein Sohn aus erster Ehe, der Beteiligte zu 2, einen Antrag auf Erteilung eines Erbscheins, der ihn mit dem Beteiligten zu 3 gemäß dem wechselseitigen Testament seiner Eltern als Miterben zu je 1/2 ausweist. Das Nachlassgericht bewilligte den beantragten Erbschein.

Gegen diese Entscheidung legte die zweite Ehefrau Beschwerde ein. Diese Beschwerde wies das Oberlandesgericht München mit Beschluss vom 01.12.2011 (Az.: 31 Wx 249/10) zurück. Das Oberlandesgericht war dabei der Auffassung, dass der Erblasser und seine vorverstorbene Ehefrau ein gemeinschaftliches Testament im Sinne der §§ 2265, 2269 BGB errichtet haben.

Der Wille der Ehegatten zur Errichtung eines gemeinschaftlichen Testaments zeige sich bereits in der Überschrift („gemeinschaftliches Testament“) wie auch in der Verwendung der Ausdrücke „Wir“, „die Eheleute … setzen uns hiermit gegenseitig…“ und „unseres (…) Nachlasses.“

Die Erklärung der Ehefrau stelle auch eine typische Beitrittserklärung zu dem vom anderen Ehegatten geschriebenen gemeinschaftlichen Testament dar. Dem stünde auch nicht entgegen, dass die Ehefrau, dass gemeinschaftliche Testament erst sechs Jahre später unterzeichnet habe.

Es sei nicht erforderlich, dass die Erklärungen gleichzeitig erfolgen. Voraussetzung sei aber, dass in diesem Zeitpunkt noch die Zustimmung des anderen (ersttestierenden) Ehegatten hierzu gegeben sei. Dies sei hier der Fall gewesen.

Der Erblasser habe 15 Jahre später nach dem Tod seiner ersten Ehefrau das Testament als gemeinsames Testament dem Nachlassgericht vorgelegt. An die Einsetzung der gemeinsamen Kinder als Schlusserbe sei der Erblasser gebunden gewesen.

Die Erbfolge nach dem Erblasser bestimme sich deshalb nicht nach dem Erbvertrag, sondern nach dem mit seiner vorverstorbenen Ehefrau errichteten gemeinschaftlichen Testament.